趙曉耕
  在我國,案例的運用至少有兩千多年了。在對個案的法律條文適用中,古人很早就認識到“法條有限,情罪無窮”這一矛盾,更有“情輕法重,法重情輕”的疑難處理。因此,“舉例說明”便成了“法律解釋”的有效方法。
  據出土簡牘與正史文獻可知,歷代用“例”各有淵源,彼此傳承。秦代有“廷行事”,漢代有“決事比”;自兩晉隋唐以降,有“故事”“格”“式”;宋有“指揮”“斷例”;明清有“條例”“事例”“則例”“通行”“成案”等。如此繁多的史實名目,會使某些“法律人”聯想到近代以來“西法東漸”的英美“判例法”。
  兩千多年來中國成文法典的法律傳統,古今皆然。而英美“判例法”特點,非其以例斷案,而是“遵循先例原則”,成為法律體系形成的淵源。普通法(形象地稱為判例法)猶如一桶水,其中的成文法與衡平法不過是投入水桶中的石頭與木頭,或沉入水中占有一席之地,導致水位上升,或浮於水上,導致水面的平衡,但水仍舊是主體。而中國曆來以法典法為主體,前述歷代之“例”,猶如水入石縫之中,不過是依附其間,彌合縫隙而已。那種所謂傳統中國有著“混合法的傳統———成文法典法十英美判例法”的說辭,一如學界一度成為笑談的“中國古代也有英國式的文官制度”,因為中國古代官制中分“文官”“武官”。此類錯誤,既成因於對“判例法”概念的混淆與誤解,也緣於對中國傳統所謂“例”的主觀想象。有此誤解,或許與西方強勢文化以及兩百年來國人受壓迫的心理陰影不無關係。我們總不願意承認不如人,更熱衷於“人有我也有”。
  及至明清時期,“例”並非“案例”,已是高度抽象條文化(而非案件故事敘述式)的表達。與律典密切相關的“條例”則更是如此。以清代為例,乾隆五年完成的《大清律例》,代表了傳統中國帝制時期的基本“律例”關係。形成了以“律”為宗,“例以輔律”,間用“通行”“成案”的體例傳統。要說後世傳承最相類似者,或許是民國時期“六法全書”的“判例解釋例”體系。
  有清一代,至乾隆朝,定法律“五年一小修,十年一大修”。律文高度穩定,甚少大的改動,條例則隨時增刪,以補律文之不足;而條例又多緣於因疑難、典型的個案而提煉形成的“通行”與“成案”。彼此的關係,簡而言之:先有成案,成案多因疑難、典型個案,逐級上報“審轉”至中央刑部,針對適用法律中的爭議問題,會同有關法司部門,擬具意見(時稱“說帖”),呈送皇帝審定;如獲皇帝批准(多是採納刑部“說帖”意見),此即為“成案”,但是“成案”“概不准混行牽引”。如果在以後的案件審理中,有引用“成案”為適用法律依據者,則需上報至刑部,刑部再經過皇帝核准,此即為“通行”。如“通行”之本意,而獲得一般的法律效力。如果某一“通行”施行有年,影響顯著、穩定,下次修例時,多會成為“新例”的直接淵源。
  至此,似乎頗能滿足今人“完善法治”的思維邏輯:法律愈多、越具體、越細密愈好。而古人卻為我們提出了一個完全相反的價值判斷:“法深無善治”。秦漢以降,正史中對繁法之治,便多有批判,《漢書》中指斥秦律是“繁於秋荼,密如凝脂”;至東漢,批評繁多的漢律已是“文書盈於幾閣,典者不能遍睹”。唐宋以降,這一觀念一以貫之。南宋時陳亮提出了“法深無善治”的觀點。因此,直到明清,律例關係始終遵循“法所不載,然後用例”的原則。但現實往往已是“有例可援,無法可守”,結果是因緣為市,用法輕重在人,為時人所詬病。而今,那些積極提出立法建議的“法律人”,所欠缺的也許是常識與對法律制度設計的負面評估。
  先秦時期的老子曾言“法令滋彰,盜賊多有”。古人用法的經驗始終告誡我們一個深刻的道理:“非不能也,是不為也。”因為“法網恢恢”的關鍵在“疏”而不漏,誰說這僅僅是句俗語呢?
  (作者為中國人民大學法學院教授)  (原標題:中國古代用“例”闡釋法律)
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